当拟上市公司遇上“海外员工股权激励计划”，制度设计到底多重要？
要想海外投资成功落地，如何进行海外员工激励是关键之一。海外员工的股权激励制度设计，需要聚焦外资身份的根本特点。由于跨境公司架构以及股权激励计划均涉及两个或者以上的法域，这给中国公司在法律上提出了新挑战。如何设计好激励方案，也需要律师对于诸多难点和细节加以充分考虑。
背 景
中国的国际化和国家的崛起，离不开中国经济的国际化。而中国企业海外投资是中国经济国际化的重要内容和体现。从顶层“一带一路”的国际化路径设计，到多方政策的出台，再到市场投资主体的涌现，各方都在持续不断地朝着既定方向前进。
中国企业在海外并购中面临的重大挑战是国内外政策、人文和法律环境等方面的显著差异。因此，并购后中国企业和海外子公司的整合是关键。在诸多整合策略和经验中，稳定和优化管理团队实为要害。为解决上述问题，股权激励成为国际市场上常用且行之有效的制度设计。通过海外员工与中国母公司的利益捆绑，进而推动经济要素整合向制度整合跃升。
与境内员工股权激励计划的不同之处在于，海外员工的股权激励制度设计，需要聚焦其外资身份的根本特点。在制定方案前，有必要分析其中可能存在的若干问题及合适的解决建议。
本文以中国拟上市公司的海外子公司为面向，将从实务操作层面对其海外员工股权激励计划设计中的两大问题做一些探讨。
“实”股激励 VS.“虚”拟股权
在探讨问题之前，我们先介绍几个基本概念：
“实”股激励
指拟上市公司以增资扩股或创始人转让老股方式安排员工真正持有公司股权，包括直接持股和间接持股。直接持股一般指员工直接成为公司股东，持有公司股权。而间接持股是指设立持股平台（公司或有限合伙），持股平台成为公司直接股东；员工持有持股平台层面股权/份额，从而间接持有公司股权。
直接持股下，员工与公司的关联更为紧密，限售期满后变现容易，短期内激励效果明显，权利义务更加清晰，员工获得更强烈的集体荣誉感和主人翁意识。但缺点是不利于激励对象的调整、公司股权结构的稳定和设置激励收益与员工表现及任职期间等因素挂钩的机制，且管理上也不太灵活；此外，随着激励对象人数的增加，也可能产生超过法定股东人数上限的问题。然而，以上缺点正是间接持股方式所能最大程度避免的。
“虚”拟股权
与实股相对，一般指授予员工一种虚拟的权利（约定的权利，而非真正的股权），员工可根据所持虚拟股权为单位享有股权增值部分或是分红，但没有所有权和表决权。
实股激励下，激励对象和公司利益最大可能保持一致，激励对象一人分饰股东和员工两角，呈现出较优的激励效果。然而，从对激励对象的管理、股权稳定性的角度来说，虚股则优于实股。特别是，如果公司从事的是禁止或限制外商投资的行业，对海外子公司员工进行实股激励则是企业“不能承受之痛”。虚拟股权这时则可解决海外子公司员工持股限制的问题。
海外员工实股激励须特别关注的问题
海外员工通过持有境内持股平台的股权/份额参与境内公司股权激励计划，实质上是外国个人参与设立合资公司或合伙企业的模式，存在外资准入、资金来源等方面共性的问题。
一、外资准入
回归本质来看，海外员工参与境内母公司股权激励计划持有境内企业股权/份额，亦即外国自然人参与设立合资公司或外资有限合伙。因此，在设计整个计划初始，判定境内母公司所在行业（包括母公司拟开展的业务）是否属于外商投资限制类或禁止类，或者实践层面有任何外资限制就显得尤为重要。如存在外资限制，股权激励的架构则应当避开可能视为持股的任何形式。以下我们基于几个假设性的方案，尝试从优劣角度加以评析（具体方案参考以下架构图）：
（点击图片，可放大查阅）
方案一：
“持股平台”模式，优势在于未来境内母公司若成功上市，员工所持股份即可在资本市场上获得最大溢价增值，而且获得的分红能合法汇至境外，但如果境内母公司存在外资准入限制，这个模式就难以操作。
方案二：
“持股平台+新设持牌公司”的做法，可将外资准入存在限制的板块剥离置入一家新设的持牌公司，而绝大多数利润则保留在境内母公司。虽然解决了外资限制问题，但境内母公司未来A股上市时，则存在潜在的同业竞争和关联交易，上市公司不持牌而产生严重的业务和资产不完整问题。
方案三：
由母公司向海外员工授予“股票增值权”，员工据此获得现金。优点在于不影响境内母公司的股权结构，不受外资准入限制的影响，但母公司现金压力较大，且资金汇出可能面临外汇管制问题，激励对象也可能面临更高的税负。
方案四：
海外子公司直接向海外员工授予“股票增值权”，由海外子公司自行筹措资金实施现金计划。优势是不涉及外资准入限制和资金出入境问题，但对于一些作为成本中心（Cost Center）的海外子公司来说，筹措一笔不小的奖励资金并非易事；有时这一想法甚至会吓跑“投资人”；且员工不持有上市公司股票，激励效果受限。
二、资金来源
海外员工需要按照激励计划支付认购持股平台股权/份额的价款，在企业估值已经较高的情况下，员工往往无力承担。如果公司计划近期上市，考虑到上市前需要缴足注册资本的要求，海外员工须于上市前将注册资本对应的部分缴足。至于溢价部分，亦建议海外员工在上市申请提交前缴付完毕。因为在溢价较高的情况下，仅缴纳注册资本部分，会引起监管机构就“拟上市公司出资是否足额缴纳、激励对象入股价格是否公允、是否存在利益输送、是否侵占了拟上市公司及其他股东利益”等问题的质疑。因此，完全依赖自有资金支付的模式可能会影响股权激励计划整体实施。通常情况，在境内员工的激励方案中可安排自有资金与分期支付、递延支付或合法借款（包括来源于亲属和控股股东的借款）等方式相结合。
但上述灵活的资金支付方式在“海外员工”持有持股平台股权/份额的情况下却遇到了新的问题。
1. 外汇汇入持股平台：
即使海外员工有能力负担全额认购款，那么外汇资本金缴付至持股平台后，持股平台的资本金能否顺利入股国内的母公司呢？通常又有哪些路径？
路径一：持股平台“注册资本金结汇”或“原币划转”入股境内公司是否行得通？
外资企业境内进行股权投资，根据外管最新规定，已放开资本金结汇用于境内股权投资的限制。且对于一般性外商投资企业以结汇资金开展股权投资的路径已予以明确。然而，实践中我们了解到部分地区外管口径是只有经营范围中包含“投资”字样的外商投资企业资本金结汇所得人民币方可用于开展境内股权投资。事实上，在很多地区，合伙企业名称中或经营范围中含有“投资”字样目前仍较为敏感，难以注册成功。所以，多数员工持股平台通过与工商部门的沟通仅注册为一般咨询类有限合伙。一方面，为了顺利登记，经营范围要避免“投资”字样。然而，没有“投资”字样的经营范围，后期结汇入股境内母公司则可能存在外管实际操作上的障碍。
对于一般性外商投资企业资本金原币划转开展境内股权投资的，从我们了解到的部分地区实践来看，也只有经营范围中包含“投资”字样的外商投资企业方可通过原币划转进行股权投资。
因此，若拟设立持股平台所在地外管局与前述外管部门持类似的态度，将会使海外员工持股平台境外汇入资金入股境内母公司陷入进退维谷的两难境地。
2.境内筹措资金至持股平台：
是否有方式使得海外员工在境内筹措资金？
路径二：海外员工从大股东处获得的人民币借款出资至持股平台是否行得通？
根据有关规定，外国合伙人可使用依法获得的人民币出资。外管规定列名了包括人民币利润再投资、人民币非利润再投资、境内划转跨境人民币等在内的人民币出资形式。但人民币借款并不属于上述明文规定的形式。从我们咨询地区的外管意见来看，海外个人在中国境内的借款应该不视为在中国境内依法获得的人民币。因此，除了海外员工一般无法在境内开立账户收取借款这项实际障碍，在未来上市过程中对人民币借款资金来源合法性的说明也存在不明确性。
除了股权激励的一些共性问题，对海外子公司员工实施股权激励还面临外资准入以及资金来源等一些特性难题。这对面向海外子公司员工实施股权激励的公司提出了更高的要求，在实施时也要考虑到外“资”的一些特点，盲目借鉴经验只会导致费时费力，又难以达到激励员工的目的。
当“拟上市公司”遇到“海外员工股权激励计划”，除了上述外资准入、出资来源合法性问题以外，还存在着股东人数受限、期权须在上市前落地等各方面问题。我们将在后续系列中再作探讨。
随着中国企业走出去步伐加快，海外员工激励已经成为现实且迫切的需要。虽然法规层面逐步放开了限制，但根据咨询结果和项目经验，不同地区在实操层面还存在不同理解，政府部门在具体操作时偏保守。综上，如果要向海外员工实施股权激励计划，要提前征询当地主管部门的意见，最大限度地争取其支持，并选择政策灵活的地方设立持股平台。
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合伙人 上海办公室
业务领域：私募股权与投资基金，税法与财富规划，房地产
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输12
上海办公室 资本市场部
律师陈志浩、鲁苗苗对此文亦有贡献。
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